Divergenz (Recht)

Von Divergenz spricht man in der Rechtswissenschaft, wenn unterschiedliche Gerichtsentscheidungen in derselben Rechtsfrage voneinander abweichen.[1]

Wenn es sich um Entscheidungen verschiedener Spruchkörper desselben Gerichts handelt oder innerhalb einer Kammer oder eines Senats Uneinigkeit herrscht, spricht man von Innen- oder Binnendivergenz.[2] Die Abweichung verschiedener Gerichte bezeichnet man als Außendivergenz.[3]

In den einzelnen Prozessordnungen ist das Verfahren geregelt, wenn einer Entscheidung Sachverhalte zugrunde liegen, die keine voneinander abweichende Würdigung der Umstände erlauben.[4]

Will ein Oberlandesgericht in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs abweichen, hat das Oberlandesgericht im Wege der Divergenzvorlage eine klärende Entscheidung des Bundesgerichtshofs herbeizuführen (§ 121 Abs. 2 GVG).[1][5] Binnendivergenzen innerhalb der Bundesgerichte werden dagegen gerichtsintern in Großen Senaten gelöst.[6] Der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöhe entscheidet, wenn ein oberster Gerichtshof in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen obersten Gerichtshofs oder des Gemeinsamen Senats abweichen will (§ 2 RsprEinhG).[7]

Für Gerichte unterer Instanzen wie Amts- und Landgerichte bestehen keine entsprechenden Regelungen. Eine rechtliche Bindung an frühere Entscheidungen eines höheren Gerichts in derselben Rechtsfrage besteht für sie zwar nicht ausdrücklich. Aber die ober- und höchstrichterliche Rechtsprechung wird als praktisch maßgebend bei der Urteilsfindung angesehen, zumal dann, wenn der Fall im Rechtsmittelweg an das obere Gericht gelangen kann.[8] Die jeweils geltende Rechtslage muss unter Einbeziehung der von der höchstrichterlichen Rechtsprechung herausgearbeiteten Regeln und Grundsätze und nicht nur in den Grenzen des möglichen Wortsinns eines Gesetzes bestimmt werden.[9]

Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung kann eine Prozesspartei eine Revision damit begründen, dass „in der angefochtenen Entscheidung ein abstrakter Rechtssatz aufgestellt wird, der von einem in anderen Entscheidungen eines höheren oder eines gleichgeordneten Gerichts aufgestellten abstrakten Rechtssatz abweicht“[10] (sog. Divergenzrevision).[11][12] Um eine Divergenz ordnungsgemäß darzulegen, ist es erforderlich, „die Vorentscheidung, zu der die Divergenz geltend gemacht wird, konkret zu benennen und zu zitieren, die angeblich divergierenden entscheidungserheblichen abstrakten Rechtssätze aus dieser Vorentscheidung und aus der angefochtenen Entscheidung herauszustellen sowie vorzutragen, inwiefern diese nicht übereinstimmen.“[13] Die Nichtzulassung der Revision wegen Divergenz kann mit der Nichtzulassungsbeschwerde angegriffen werden.[14]

Einzelnachweise

Bundeszentrale für politische Bildung: Recht A-Z. Fachlexikon für Studium und Beruf. Bonn, 2007, S. 113.
vgl. Till Zimmermann, Laura Bales: Binnendivergenzen im Strafverfahren JuS-Extra 2019, S. 8–13.
Carl Creifelds: Rechtswörterbuch. 26. Aufl. 2021. ISBN 978-3-406-63871-8
vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. August 2020 - 1 BvR 2656/17 Rdnr. 7.
Detlef Burhoff: Voraussetzungen einer Divergenzvorlage bei abweichender Rechtsauffassung zum Vorliegen eines strafprozessualen Beweisverwertungsverbotes zu OLG Bamberg, Beschluss vom 16. März 2010 - 2 Ss OWi 235/10.
für das BVerwG: § 11 VwGO.
Gesetz zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 19. Juni 1968 (BGBl. I S. 661), das zuletzt durch Artikel 144 der Verordnung vom 31. August 2015 (BGBl. I S. 1474) geändert worden ist.
Präjudizien Rechtslexikon.de, abgerufen am 7. Mai 2021.
BGH, Urteil vom 28. September 2000 - IX ZR 6/99 Rdnr. 45 ff.
vgl. Revisionsgrund: Divergenz Rechtslupe.de, 18. Oktober 2016.
vgl. zu § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO: Divergenzrevision und Einzelfallentscheidung Rechtslupe.de, 27. Mai 2014.
zu § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO Ulrich Dürr: FGO § 115 Zulassung der Revision: Abweichung von der Rechtsprechung anderer Gerichte (Divergenzrevision) Haufe.de, abgerufen am 7. Mai 2021.
vgl. BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2002 - XI ZR 71/02 zu § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO.
vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Juli 2011 – 5 B 22.11

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[bpb-1] Bundeszentrale für politische Bildung: Recht A-Z. Fachlexikon für Studium und Beruf. Bonn, 2007, S. 113.

[2] vgl. Till Zimmermann, Laura Bales: Binnendivergenzen im Strafverfahren JuS-Extra 2019, S. 8–13.

[3] Carl Creifelds: Rechtswörterbuch. 26. Aufl. 2021. ISBN 978-3-406-63871-8

[4] vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. August 2020 - 1 BvR 2656/17 Rdnr. 7.

[5] Detlef Burhoff: Voraussetzungen einer Divergenzvorlage bei abweichender Rechtsauffassung zum Vorliegen eines strafprozessualen Beweisverwertungsverbotes zu OLG Bamberg, Beschluss vom 16. März 2010 - 2 Ss OWi 235/10.

[6] ür das BVerwG: § 11 VwGO.

[7] Gesetz zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 19. Juni 1968 (BGBl. I S. 661), das zuletzt durch Artikel 144 der Verordnung vom 31. August 2015 (BGBl. I S. 1474) geändert worden ist.

[8] Präjudizien Rechtslexikon.de, abgerufen am 7. Mai 2021.

[9] BGH, Urteil vom 28. September 2000 - IX ZR 6/99 Rdnr. 45 ff.

[10] vgl. Revisionsgrund: Divergenz Rechtslupe.de, 18. Oktober 2016.

[11] vgl. zu § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO: Divergenzrevision und Einzelfallentscheidung Rechtslupe.de, 27. Mai 2014.

[12] zu § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO Ulrich Dürr: FGO § 115 Zulassung der Revision: Abweichung von der Rechtsprechung anderer Gerichte (Divergenzrevision) Haufe.de, abgerufen am 7. Mai 2021.

[13] vgl. BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2002 - XI ZR 71/02 zu § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO.

[14] vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Juli 2011 – 5 B 22.11